真实案例

甲公司位于A地，为方便开展业务，2015年在B地成立了分公司。2021年，由于B地业务大幅增长，独立子公司更有利于承接业务，甲公司管理层拟将分公司改制为子公司，并将原分公司的资产、负债、劳动力全部转移到新成立的子公司。甲公司财务人员向笔者咨询：分公司直接变更为子公司后，能否适用企业重组的特殊性税务处理递延纳税？

判断要件

通常来说，将分公司“直接”变更为子公司，企业需要先办理分公司的注销登记，再注册成立子公司。从表面看，甲公司企业架构发生调整，似乎属于“企业重组”的范畴，可以适用企业重组的特殊性税务处理。

不过，按照政策规定，企业要适用特殊性税务处理，须满足一些条件。例如，具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动等。在上述案例中，判断分公司变为子公司能否适用特殊性税务处理的首要前提，是甲公司此次改制，是否属于《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）等税收政策规定的“企业重组”。

根据财税〔2009〕59号文件的规定，企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。企业要适用特殊性税务处理，交易必须属于这些情形之一。显然，分公司变子公司，不属于债务重组、股权收购、资产收购或企业合并。那么，是否属于法律形式改变，或公司分立呢？这需要结合分公司变子公司的过程和结果来分析。

过程分析

从实操过程来看，分公司“直接”变为子公司，并不属于法律形式改变。

财税〔2009〕59号文件第四条第一项明确，企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织，或将登记注册地转移至中华人民共和国境外（包括我国港澳台地区），应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。企业发生其他法律形式简单改变的，可直接变更税务登记，除另有规定外，有关企业所得税纳税事项（包括亏损结转、税收优惠等权益和义务）由变更后的企业承继，但因住所发生变化而不符合税收优惠条件的除外。

对于“其他法律形式简单改变”，结合财税〔2009〕59号文件第一条第一项的规定来看，指企业注册名称、住所以及企业组织形式等的简单改变，但符合该文件规定其他重组的类型除外。分公司属于非法人组织，变为子公司，显然不属于由法人转变为非法人组织的情形。

那么，是不是组织形式的简单改变呢？从实操来看，分公司转为子公司，必须先进行工商注销，再新设立子公司，不能直接变更。而根据税收征管法实施细则第十五条的规定，纳税人应当在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前，持有关证件向原税务登记机关申报办理注销税务登记。因此，在需要办理工商注销的情况下，仅仅变更税务登记行不通——这显然不属于财税〔2009〕59号文件所规定的“发生其他法律形式简单改变的，可直接变更税务登记”的情形。也就是说，分公司转为子公司，并不是组织形式的简单变更，因此，不能按照法律形式变更，适用特殊性税务处理。

结果判断

财税〔2009〕59号文件规定，分立是指一家企业（以下称“被分立企业”）将部分或全部资产分离，转让给现存或新设的企业（以下称“分立企业”），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。

分公司变子公司，明显不属于公司分立。这是因为，公司分立的结果应该是，被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，但分公司变子公司的情形中，取得分立企业股权的，不是被分立企业的股东，而是被分立企业本身。如此一来，分立的结果是，分立后的新设企业与被分立企业属于平行的兄弟公司关系，而非母子公司关系。

实操中，如果不考虑其他因素，甲公司可以直接分立为两个平级企业，而不一定非要成立一个子公司。上例中，因为业务性质，新的子公司只能由甲公司持股，否则可能影响其资质、规模等，进而影响企业后续承接业务，所以，甲公司也无法简单地进行公司分立。

综上所述，笔者认为，分公司直接变为子公司，不能按照法律形式变更或公司分立来对待，进而不属于企业重组，无法适用特殊性税务处理。

可行方案

那么，企业应如何操作，才可以适用特殊性税务处理，减轻改制前期的现金流压力呢？一种比较可行的方案是，甲公司先进行子公司的设立登记，再以资产划转的形式，将原分公司的资产、负债和业务等整体划转给子公司。这种情况下，甲、乙公司如果符合《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）的相关条件，可以按照资产划转适用特殊性税务处理。

具体来说，按照财税〔2014〕109号文件的规定，甲、乙公司之间，应为“100%直接控制”的关系，且双方是按账面净值进行资产的划转，具有合理商业目的，不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，并满足划转后连续12个月内不改变被划转资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益等条件。

要注意的是，如果原分公司还有负债，甲公司需要与分公司的债权人进行协商，签订债权债务转移协议，由子公司承继分公司的债权债务。分公司正在进行的业务也不能直接“划转”，需要与业务相对方签订相关协议，明确业务后续承接事宜。